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    資質、轉包、掛靠等行業有哪些法律規定?

    瀏覽次數: 發布時間:2021-01-06
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    一、資質管理與行業準入
    根據《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》),建筑施工企業在取得相應等級的資質證書后,才可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。建筑施工企業按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件,劃分為不同的資質等級。根據《建筑業企業資質管理規定》第五條的規定,建筑業企業資質分為施工總承包資質、專業承包資質、施工勞務資質三個序列。
    其中,施工總承包資質序列設有建筑工程、公路工程、鐵路工程等12個類別,一般可分為特級資質、一級資質、二級資質、三級資質等四個等級;專業承包資質序列設有地基基礎、起重設備安裝、預拌混凝土等36個類別,一般可分為一級資質、二級資質、三級資質等三個等級;施工勞務資質不分類別與等級。取得施工總承包資質的企業,可以擁有獨資或者控股的勞務企業。
    根據《建筑業企業資質管理規定》,各序列資質只授予具備法人資格的企業,個人(含個體工商戶和其他個人)、合伙企業、個人獨資企業等非法人主體不在建筑資質的授予范圍之內,因此上述民事主體不得從事具備資質要求的建筑活動。
    二、禁止非法轉包
    轉包是指工程承包方將業主發包的工程全部分包給第三方,由于業主將工程交由承包方承包,看重的是工程承包方的資質、品牌、實力等因素,關注的是工程的質量、進度、安全等因素,如果工程承包方將工程全部轉包給第三方,損害的是業主的利益,考慮到建筑產品的公共性,還會危害到公共利益。因此,法律法規嚴格禁止轉包行為。
    《建筑法》第二十八條規定,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。
    《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第二百七十二條規定,承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。
    《建設工程質量管理條例》第七十八條規定,本條例所稱轉包,是指承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。
    《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》第七條規定,存在下列情形之一的,屬于轉包
    1.施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的;
    2.施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以后,以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的;
    3.施工總承包單位或專業承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員,不履行管理義務,未對該工程的施工活動進行組織管理的;
    4.施工總承包單位或專業承包單位不履行管理義務,只向實際施工單位收取費用,主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的;
    5.勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業承包單位承包的全部工程,勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業承包單位“管理費”之外的全部工程價款的;
    6.施工總承包單位或專業承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義,直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的;
    7.法律法規規定的其他轉包行為。
    三、禁止違法分包
    為了滿足施工的需要,充分利用社會分工協作,建筑工程總承包企業以及專業承包企業可將承包工程中的部分工程或部分工作量對外分包,但是分包活動必須合法合規,否則將損害建設方及公共利益,因此法律法規嚴格禁止違法分包行為。
    《建筑法》第二十九條規定,建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經建設單位認可。施工總承包的,建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
    《合同法》第二百七十二條規定,禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
    《建設工程質量管理條例》第七十八條規定,本條例所稱違法分包,是指下列行為:
    1.總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;
    2.建設工程總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;
    3.施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;
    4.分包單位將其承包的建設工程再分包的。
    《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》第九條規定,存在下列情形之一的,屬于違法分包:
    1.施工單位將工程分包給個人的;
    2.施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的;
    3.施工合同中沒有約定,又未經建設單位認可,施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的;
    4.施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的,鋼結構工程除外;
    5.專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的;
    6.勞務分包單位將其承包的勞務再分包的;
    7.勞務分包單位除計取勞務作業費用外,還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的;
    8.法律法規規定的其他違法分包行為。
    四、禁止資質掛靠
    我國對建筑業企業實行資質管理制度,進入建筑市場必須要有資質,且只能在自身資質等級許可的業務范圍內承攬工程。部分無資質或低資質主體受利益的驅使,以借用他人資質形式從事建筑活動,這就是所謂的資質掛靠。
    在實際操作中,掛靠行為通常是和轉包共生共存的,被掛靠方出借資質,允許他人以其名義經營,要承擔巨大的法律風險,因此,為數不少的大型集團母公司往往只允許本集團成員借用其資質,部分業內人士將此類內部掛靠稱為“資質共享”或“內部合作”。
    《建筑法》第二十六條規定,承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書,并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程;禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程。
    《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第八條規定,分包工程承包人必須具有相應的資質,并在其資質等級許可的范圍內承攬業務。嚴禁個人承攬分包工程業務。
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